民事诉讼法重点整理

阳光穿透心脏的1/2处 2024-03-16 13:01 49阅读 0赞

**民事诉讼法重点整理**

**第一编 绪论**

**第一章 民事纠纷及其救济机制**

**第二节 民事纠纷的非讼救济**

1.民事当事人自行协商和平解决纠纷

2.各种社会群体组织规劝平息纠纷

3.有关部门依职权处理纠纷

4.人民调解委员会调解纠纷

5.仲裁委员会仲裁纠纷

**第二章 民事诉讼法与民事诉讼法学**

**第一节 民事诉讼法**

**2.民事诉讼法立法模式**

（1）法典式立法与判例式立法

前者强调法律的系统性、条理性、逻辑性以及法典化；后者主要通过判例确立规则

（2）集权式立法与分权式立法

前者指民诉由中央国家权力机关统一制定；后者指中央国家权力机关和中央其他国家机关以及地方国家权力机关都有权制定民诉

（3）审执合一式立法与审执分离式立法

前者指民事审判程序和民事执行程序被规定在统一的民事诉讼法中；后者指民事审判程序和民事执行程序分别规定在不同的法律中

（4）程序和实体同步立法与不同步立法

前者指国家同时制定民法典和民诉法典；后者指国家制定民法典和民诉法典的时间不一致

**5.我国民事诉讼法的效力**

（1）时间效力

即民事诉讼法适用的时间范围，民事诉讼法具有溯及既往的效力

（2）空间效力

即民事诉讼法适用的空间范围，适用于中华人民共和国领域，包括领土、领海、领空和领土的延伸空间，港澳台不适用

（3）对人的效力

即民事诉讼法适用主体的范围，即在我国进行民事诉讼的全体中国公民、法人和其他组织，以及外国人、无国籍人或国籍不明的人，以及在我国进行诉讼的外国企业和组织，享有司法豁免权者除外

（4）对事的效力

即适用民事诉讼法处理案件的范围

A.适用《民事诉讼法》审理案件的范围

B.适用《民事诉讼法》执行案件的范围

C.适用《民事诉讼法》处理的其他事务的范围

**第四章 民事诉讼法律关系与民事诉讼模式**

**第一节 民事诉讼法律关系（只有一方主体是法院的才是民事诉讼法律关系）**

1.审判法律关系，指在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、法院

组织法等法律调整的以审判权利和审判义务为内容的社会关系

2.争讼法律关系

在当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、律师法及其他诉讼法规调整的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系

3.民事诉讼法律关系的主体

（1）人民法院

代表国家行使审判权的专门机关

（2）当事人

包括原告人、被告人、第三人、共同诉讼人和诉讼代表人

（3）全体诉讼参与人

包括诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员

（4）人民检察院

人民检察院在一定条件下可以提出抗诉

4.民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系主体所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务

5.民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务所指向的案件，即民事案件

**第二节 民事诉讼模式（小题）**

**1.职权主义**

职权进行主义，职权诉讼进行主义，民事诉讼程序的进行和诉讼资料、证据收集等由法官为之

优点在于：

（1）诉讼效率较高

（2）在实现实体正义方面有天然优势

**2.当事人主义**

在民事诉讼中，当事人居于核心地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责。当事人甚至对法律的适用亦有选择的权利。法官则在诉讼中处于中立的地位，他从不主动去干预某一方，而是充分尊重当事人的意志

优点在于：

（1）能体现当事人的权利，当事人享有的诉权能制约法院的审判权

（2）能较充分地实现程序公平和程序正义

（3）当事人的自由性能得到较大范围的展示

**第二编 总论**

**第五章 民事诉讼中的人民法院**

**第一节 人民法院概述**

人民法院是指在国家机构体系中负责行使审判权的国家机关

人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉

**2.人民法院的组织体系**

人民法院由最高人民法院、地方各级人民法院、专门人民法院组成。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。地方各级人民法院、专门人民法院接受最高人民法院的监督，下级人民法院接受上级人民法院的监督

1.最高人民法院式国家的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作

2.地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院

3.专门人民法院

根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院

（1）军事法院

A.中国人民解放军军事法院

B.大军区、军兵种军事法院

C.基层军事法院

（2）海事法院

为行使海事司法管辖权而设立的专门审判一审海事、海商案件的专门人民法院

**第三节 民事审判组织**

民事审判组织不属于法院的内设机构，它是审判具体民事案件的临时组织，通常由人民法院内设民事审判庭的一名或三名以上的审判人员或者审判人员与人民陪审员组成

审判委员会并非审判具体案件的临时组织，它是人民法院内部对审判工作实行集体领导的一种组织形式

**2.民事审判组织的形式**

（1）独任庭

由审判员一人代表法院审判民事案件的组织形式

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理

依照特别程序审理的案件，由审判员一人独任审理，选民资格案件或者重大、疑难的案件由审判员组成合议庭审理的除外

（2）合议庭

由三名以上审判员或者审判员和人民陪审员集体审判案件的组织形式

合议庭的成员人数，必须是单数

陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务

第一审民事案件，由审判员和人民陪审员或者由审判员组成合议庭

第二审民事案件，由审判员组成合议庭

审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任，院长或者庭长参加审判的，院长或者庭长担任审判长

人民陪审员的条件：

A.拥护宪法

B.年满23周岁

C.品行良好、公道正派

D.身体健康

E.一般应有大专以上学历

F.人大常委会组成人员，法院、检察院、公安、国安、司法行政机关的工作人员和执业律师等，不得担任

不得担任人民陪审员的有：

A.因犯罪受过刑事处罚的

B.被开除公职的

**第六章 民事诉讼当事人（全面复习）**

**第一节 当事人概述**

1.当事人的内涵

（1）实际诉讼当事人

在程序上，任何提起诉讼的主体及其相对方都是当事人，法院都需要对他们之间的诉讼作出处理

实际诉讼当事人是指具有诉讼权利能力，以自己的名义进行诉讼，引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭，受法院裁判拘束的诉讼主体

实际诉讼当事人的特征：

A.具有诉讼权利能力

能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，是民事权利能力在诉讼上的转化

B.以自己的名义进行诉讼

C.具有诉讼主体的法律地位

当事人能够实施对诉讼程序的发生、变更或者消灭有重大影响的诉讼行为

D.受法院裁判拘束

当事人有义务履行法院的生效民事裁判

（2）适格当事人

即正当当事人，与案件有直接利害关系

A.基于保护自己的民事权利的声明而进行民事诉讼的当事人都属于与案件有直接利害关系的当事人

B.基于保护他人的民事权利的声明而进行民事诉讼的当事人不一定属于与案件有直接利害关系的当事人，不一定属于正当当事人

只有基于法律的规定（法定的诉讼担当）或当事人的授权（任意的诉讼担当），该人才取得当事人地位并有权在诉讼中以自己的名义主张他人的权利

法定的诉讼担当的情形：

A.为保护死者名誉，死者近亲属（三代以内直系血亲和兄弟姐妹）可作为原告

B.企业法人清算人，作出撤销企业法人决定的机构，破产管理人

C.失踪人的财产代管人

D.代位权人、撤销权人

2.当事人的更换与诉讼权利义务承担

（1）当事人的更换

在诉讼过程中，法院发现当事人不适格时，通知适格当事人参加诉讼，要求不适格当事人退出诉讼的一种活动

（2）诉讼权利义务的承担

在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼

诉讼承担的前提条件：

A.原当事人系适格当事人

B.诉讼正在进行中

C.出现了特定的事由

D.承担者与被承担者之间存在特定的关系

引起诉讼承担的事由主要有：

A.诉讼进行中当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼

B.诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭，由承受其权利义务的主体承担诉讼

C.诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承担

发生诉讼承担后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始，原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生诉讼法上的效力

3.当事人的诉讼权利义务

（1）当事人的诉讼权利

A.请求司法保护

原告有起诉权，被告有答辩和反诉权；原告起诉后，有变更或者放弃诉讼请求、撤回诉讼的权利，被告有承认原告诉讼请求的权利

B.委托诉讼代理人

每个当事人可以委托一或二名诉讼代理人代为进行诉讼

C.申请回避

当事人有权要求存在法定回避情形的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人退出对案件的审理或者与本案有关的工作

D.收集和提供证据

有权自行收集证据，有权申请法院调取证据、采取证据保全措施，有权要求重新调查、鉴定或勘验

E.陈述、质证和辩论

有权辩论，可采用口头形式，也可采用书面形式

F.选择调解

G.自行和解

H.申请财产保全或者先予执行

I.提起上诉

一审判决都可以上诉，一审裁定只有管辖异议、不予受理、驳回起诉可上诉

J.申请执行

K.查阅、复制本案有关材料和法律文书

L.申请再审

（2）当事人的诉讼义务

A.依法行使诉讼权利

B.遵守诉讼秩序

C.履行生效的法律文书

4.诉讼行为能力

民事诉讼行为能力又称为当事人诉讼能力，指当事人自己实施诉讼行为，亲自行使诉讼权利、履行诉讼义务所必须具有的诉讼法上的能力。是民事诉讼法律关系主体亲自实施诉讼行为的法律资格

**第二节 诉讼第三人**

1.诉讼第三人概述

对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到他人已经开始的诉讼中的人

特征：

（1）在他人之间诉讼（本诉）的基础上，在法院对他人之间的诉讼做出裁判之前参加诉讼（参加之诉）

（2）对他人之间的诉讼标的具有全部或部分独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系

（3）第三人参加诉讼是为了维护自己的民事权益，并以自己的名义进行诉讼

2.有独立请求权的第三人

指对他人之间的诉讼标的，不论全部或者一部分，以独立实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人

（1）参加诉讼的根据

有独立请求权的第三人声明其对本诉原、被告争执的诉讼标的享有独立请求权。第三人的请求必将同原告和被告的主张发生冲突

（2）参加诉讼的程序

只能在他人之间诉讼的基础之上，在法院对他人之间的诉讼做出裁判之前参加诉讼。

二审程序中，没有参加一审程序的第三人可以申请参加诉讼，接受法院调解。如果调解不成，由二审法院裁定撤销原判，发回重审。重审时，二审中的第三人为重审案件的当然参加者，无须另行申请

参加诉讼的方式为“提起诉讼”

（3）诉讼地位

处于当事人的地位，诉讼权利义务类似于原告

A.独立性

独立为一方主体，同原被告形成诉讼冲突，其为参加之诉的原告，本诉原被告为参加之诉的被告

B.牵连性

其诉讼地位同本诉原被告诉讼地位存有牵连关系：其获得有独立请求权的第三人的诉讼地位，以他人居于本诉原被告的诉讼地位为前提；诉讼过程中，本诉原被告诉讼地位丧失，将导致有独立请求权的第三人转换诉讼地位

3.无独立请求权的第三人

指对他人之间的诉讼标的，没有独立的实体权利，只是参加到当事人一方进行诉讼，以维护自己利益的人

（1）参加诉讼的根据

与案件处理结果有法律上的利害关系，应当是民事实体法上的利害关系，主要表现为“义务性关系”，包括：

A.本诉一方当事人败诉，该方当事人认为败诉的责任可全部或部分归咎于第三人

B.本诉一方当事人败诉，该方当事人认为自己可以对第三人主张替代赔偿的权利

主要情形有：

A.代位权诉讼中的第三人——可以将债务人列为第三人

B.撤销权诉讼中的第三人——可以将受益人或者受让人列为第三人

C.合同转让情形下的第三人

a.转让合同权利的——可将原债权人列为第三人（债务人对原债权人权利提出抗辩）

b.转让合同义务的——可将原债务人列为第三人（受让人就原债务人对债权人权利提出抗辩）

c.概括转让的——可以将出让方列为第三人（相对方就合同权利义务提出抗辩）

D.反诉中的保证人

有保证的债务合同发生纠纷，债务人向债权人提起诉讼，债权人提出反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼

（2）参加诉讼的程序

以本诉存在为基础参加诉讼

与有独立请求权第三人参加诉讼相比：

实践中，有独立请求权第三人通常是在审理本诉过程中参加诉讼，而且极少有迳行申请参加二审程序的情况；无独立请求权的第三人在原告起诉时被列入诉状、与本诉当事人同时进入诉讼，以及迳行参加二审的情况，并不鲜见

方式有：

A.申请参加

案外人以口头或书面方式，主动向法院提出申请，要求以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。实践中十分少见

B.通知参加

法院发出通知书，责令案外人以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。被通知者有参加诉讼的义务。法院可依职权通知。

（3）诉讼地位

既非原告，也非被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人

诉讼义务主要有：

A.法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人在诉讼中有当事人的诉讼权利和诉讼义务，有权上诉。但该第三人在一审中，无权提出管辖权异议；无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉

B.法院调解时需要确定其承担义务的，应当经第三人同意，调解书应书面送达第三人。送达前反悔的，应及时判决

C.已经确定参加诉讼后，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经允许中途退庭的，不影响安静的审理

**第三节 共同诉讼**

1.共同诉讼概述

当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼

2.必要共同诉讼

当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的具有共同性或者必须合一确定的牵连性，由法院合并审理的诉讼

（1）构成要件

A.当事人一方或者双方为二人以上

B.为二人以上的一方当事人的诉讼标的具有共同性

诉讼标的共同，意味着，为二人以上的一方当事人主张，他们共同享有诉讼中争议的民事权利；或者相对方认为，为二人以上的一方当事人应当共同承担诉讼中争议的民事义务

a.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人

b.在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人

c.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书

d.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人

e.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人

f.因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告

g.在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告

h.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人

i.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人

C.或者诉讼标的存在必须合一确定的牵连性

a.受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼

b.两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方的民事权利遭受难以区分的损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼

c.数个继承人认为被告侵占了应当由他们按份继承但尚未分割的遗产，为维护各自的继承权，提出相对独立、互不矛盾的诉讼请求

（2）必要共同诉讼人的追加

在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同一性，必要共同诉讼人必须一同起诉、应诉或参加诉讼，法院必须合并审理、合一裁判，因此如果有部分必要共同诉讼人没有参加诉讼，就需要追加当事人

A.由法院依职权进行

B.由法院根据当事人的申请追加

法院追加时，应通知其他当事人，应当追加的原告，明确表示放弃实体权利的，可不予追加，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，追加为共同原告，不参加诉讼，不影响法院对案件的审理和依法作出判决

（3）内部关系

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力

一般认为，涉及处分实体权利、重要程序权利的诉讼行为，应要求采取明示承认的方式，对于其他诉讼行为，应当允许默示承认的方式

3.普通共同诉讼

当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类，当事人同意合并诉讼，法院认为可以合并审理的诉讼

（1）构成要件

A.有两个以上属于同一种类的诉讼标的

B.由同一法院管辖，适用同一诉讼程序

C.符合合并审理的目的

目的在于实现诉讼经济，节约司法资源

D.当事人同意合并审理，法院认为可以合并审理

（2）内部关系

各共同诉讼人的诉讼行为相互独立，任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力

（3）基本特征

与必要共同诉讼相比：

A.普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的，对其中一个诉讼标的作出的判决，效力不及于其他诉讼标的

B.普通共同诉讼中必然存在两个以上的诉讼标的，而必要共同诉讼中可能只存在一个诉讼标的

C.普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是不可分之诉，法院对必要共同诉讼必须合并审理、一并裁判

**第四节 代表人诉讼**

1.代表人诉讼概述

亦称群体诉讼，它指一方或者多方当事人人数众多，人数众多的一方当事人由其中一人或者数人为代表进行诉讼，并接受由此而产生的诉讼结果的诉讼形式

（1）代表人诉讼制度的适用范围

A.它一般只适用于解决当事人一方为10人以上的纠纷

B.此外，不宜进行代表人诉讼的情况包括：对于虚假陈述的民事赔偿案件，法院应当采取单独诉讼或者共同诉讼的形式进行审理，不宜采取代表人诉讼的形式审理

（2）代表人诉讼制度的性质

A.代表人诉讼制度具有利用同一诉讼程序解决多数人诉讼的功能，体现了与共同诉讼制度的共性

其区别在于，共同诉讼制度要求当事人全体共同进行诉讼，而代表人诉讼制度只要求由部分当事人代表全体当事人进行诉讼

B.代表人诉讼制度具有通过他人行使诉讼权利、履行诉讼义务的功能，体现了与诉讼代理制度的共性

区别在于，代表人是当事人，代理人不是当事人；代表人产生于当事人推选、法院与当事人协商、法院指定，不存在类似法定诉讼代理人的情形，即不存在法律直接规定代表人的情形；代表人与被代表人之间不需要特定人身关系，法定诉讼代理人与被代理人之间相反；代表人不能实行有偿代表，委托诉讼代理人可能有偿代理

（3）代表人与法定诉讼代表人、诉讼代表人的区别

代表人是根据代表人诉讼制度产生，代表与自己居于相同诉讼地位的当事人进行诉讼的当事人

法定诉讼代表人是代表法人进行诉讼的主要行政负责人

诉讼代表人是代表不具有法人资格的其他组织进行诉讼的主要负责人

区别为：

A.代表对象不同

代表人代表与自己处于相同诉讼地位的当事人

法定诉讼代表人代表法人

诉讼代表人代表“其他组织”

B.取得代表资格的条件不同

代表人取得资格须：具有诉讼行为能力；自己为与被代表人处于相同诉讼地位的当事人；当事人选定、当事人与法院协商确定、法院指定

法定诉讼代表人取得资格须：自己系被代表法人的主要行政负责人（无须诉讼行为能力）

诉讼代表人取得资格须：自己系被代表的“其他组织”的主要负责人（无须诉讼行为能力）

C.代表权限不同

代表人的代表权限要受被代表当事人授权范围的限制，其他两者不受限制

2.代表人诉讼的构成要件

（1）人数确定的代表人诉讼的构成要件

A.起诉时，人数众多的一方当事人的具体人数确定

B.人数众多的一方当事人有共同的或者同一种类的诉讼标的

C.人数众多的一方当事人推选其中二至五人代表全体当事人进行诉讼

D.人数众多的当事人所提出的诉讼请求是共同的，或者属于同一种类

（2）人数不确定的代表人诉讼的构成要件

A.在起诉时，人数众多的一方当事人的具体人数不确定

B.人数众多的一方当事人有属于同一种类的诉讼标的

C.依法定的三种方式从人数众多的一方当事人中产生出二至五人作为代表人

D.人数众多的一方当事人提出的诉讼请求属于同一种类

3.代表人的产生和权限

（1）人数确定的代表人诉讼

只能由当事人自己推选，可全体共同推选，也可部分自己推选，推选不出的，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉

（2）人数不确定的代表人诉讼

A.当事人推选

B.推选不出的，法院与当事人协商

C.协商不成的，由法院在起诉的当事人中指定代表人

4.人数不确定代表人诉讼中的特殊程序

（1）管辖法院

相关法院协商确定，无法协商确定的，通过共同上级法院指定管辖

（2）公告程序

受理案件后可以发出公告，通知权利人向法院登记，公告时间最少不得少于30日

（3）权利人登记程序

登记者应证明与对方的法律关系和受到的损害，证明不了的，不予登记，可另行起诉，无正当理由未登记的，视为放弃诉讼权利，不参加推选代表人，但不影响其享有的实体权利

（4）推选或者商定诉讼代表人

当事人选定、法院与当事人商定、法院指定

（5）裁判的效力

裁判效力具有扩张性

裁判效力仅拘束参加登记的全体权利人，对未参加登记的权利人来说，裁判具有预决效力，可以裁定直接适用法院对代表人诉讼已经作出的裁判，无须另行作出裁判。（反射效？）

**第七章 诉讼行为（成立有效合法有理）**

**第一节 诉讼行为概述**

主体的动态的、能够引起诉讼上法律效果发生的行为，即能产生民事诉讼上法律效果的行为

特点：

1.通常是由诉讼主体实施的行为

2.必须能引起诉讼法上法律效果

3.其认定不因当事人行为于诉讼开始之前，或于诉讼外为之而受到影响

**第二节 当事人的诉讼行为**

当事人就特定诉讼所为的诉讼行为的总称

1.与效行为

直接产生了诉讼上法律效力，即导致了某个法律效果产生的行为，应审查有效性

2.取效行为

目的在于引起法院的活动的行为，应审查合法性及是否有理

**第八章 诉讼代理人（概念比较，非重点）**

**第一节 诉讼代理人概述**

1.民事诉讼代理人的概念

根据法律规定或当事人的委托，在一定的权限范围内，以当事人的名义，代替或协助当事人进行民事诉讼的人

民事诉讼代理人与民事代理人之比较

（1）担负任务不同

后者为替当事人完成民事行为，实现其实体权利义务；前者为代替协助被代理人实施诉讼行为

（2）法律依据不同

后者依据民事实体法；前者依据民事诉讼法

（3）完成任务的方式不同

后者为与第三人以合同形式建立某种民事法律关系；前者为代为诉讼行为，争取胜诉

（4）代理范围略有不同

后者不能代理具有人身性质的债务和侵权行为；前者可以代理所有案件

民事诉讼代理人与刑事辩护人之比较

（1）法律性质不同

前者为民事案件；后者为刑事案件

（2）为诉讼行为的法律依据不同

前者为民事诉讼法和民事实体法；后者为刑事诉讼法和刑事实体法

（3）责任不同

前者为维护被代理人的合法权益；后者为根据事实和法律，提出罪无、罪轻或者减轻、免除刑责的材料和意见

（4）服务范围不同

前者可为原被告、第三人代理；后者只能替被告、犯嫌提供辩护

2.民事诉讼代理人特征

（1）应当具有诉讼行为能力

（2）始终是以被代理人名义进行诉讼活动

（3）应当在诉讼代理权限范围内进行活动

（4）进行诉讼的最终后果由被代理人承担

（5）一个诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼

**第二节 诉讼代理人的分类**

1.法定诉讼代理人

根据法律的直接规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人

（1）特征：

A.代理权基于法律的直接规定而产生

B.法定诉讼代理人代理的对象仅限于无诉讼行为能力的公民当事人

C.法定诉讼代理人的范围由法律加以特别规定

（2）法定诉讼代理人的范围

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人

监护人相互推诿的，由法院在监护人中指定一人代为诉讼

（3）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

代理权源于其监护权，代理权的内容与监护权的内容基本一致。法定诉讼代理人享有被代理当事人全部的诉讼权利。其代理权称为全权代理

（4）法定诉讼代理权的消灭

与监护权的丧失同步

法定诉讼代理权消灭的，法院应按照监护资格顺序，另行确定法定诉讼代理人

**2.委托诉讼代理人（重点掌握）**

受当事人、法定代理人、法定代表人的委托，以被代理的当事人的名义进行诉讼行为的诉讼参加人

（1）特征

A.代理权产生于委托人与受委托人之间的约定和授权

B.代理权限和事项由委托人自行决定

C.授权委托书是代理人进入诉讼程序的法律依据

（2）委托诉讼代理人的范围

A.律师以及基层法律工作者

B.当事人的近亲属或者工作人员

C.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

（3）委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

A.委托诉讼代理人的代理权限——又委托人的授权而决定

a.一般授权

委托诉讼代理人完成一般的诉讼行为，这些行为一般不直接涉及委托人的实体利益，如调查收集、提供证据，申请回避，提出管辖权异议，承认事实

b.特别授权

委托诉讼代理人完成某些重要的、涉及委托人实体利益的诉讼行为，如代理当事人承认请求，放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉

委托人作特别授权的，必须写明具体授权事项，仅写全权代理的，视为一般授权

除离婚案件外，当事人委托诉讼代理人后，可不亲自参加诉讼

B.委托诉讼代理人的诉讼地位

其只有在授权范围内进行代理活动，才能产生与被代理人实施的诉讼行为具有同等的法律效力，其行为的法律后果也直接归属于被代理人

委托诉讼代理人相对独立性的表现：

a.其在委托权限范围内有独立进行意思表示的权利

b.其有权拒绝委托人的无理要求，必要时可终止诉讼代理关系

c.除享有委托人授予的权利外，还享有法律赋予诉讼代理人的权利

d.法院在诉讼过程中，应对委托诉讼代理人实施的诉讼行为，不能通过向被代理人实施诉讼行为而予以取代

（4）委托诉讼代理权的取得、变更和消灭

委托诉讼代理权基于委托人的授权和受委托人接受委托而取得，其表现形式为授权委托书

委托诉讼代理权可以因转委托而发生变更（我国未规定），也可以因代理权限发生增减而变更，变更后应告知法院

委托诉讼代理权因诉讼结束，代理职责履行完毕；代理人死亡或丧失诉讼行为能力；委托人解除委托或代理人辞去代理而消灭

**第九章 其他诉讼参与人（了解）**

**第一节 证人**

了解民事案件有关情况而被传唤到庭陈述的人

凡事知道案件情况的公民个人和单位都有义务出庭作证

不得作为证人的人：

（1）不了解案件情况的人

（2）不能正确表达意志的人（精神病人、年幼的人，能正确表达意志者可作为证人）

（3）当事人

（4）诉讼代理人

（5）审理案件的法官、陪审员，参与案件诉讼活动的书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员

证人权利：

（1）有权用本民族语言文字提供证言，有权要求翻译

（2）对自己的证言笔录，有权申请补充或更正

（3）因作证而遭侮辱、诽谤、殴打或被以其他方法打击报复的，有权要求法律给予保护

（4）有权要求补偿因出庭作证所支付的费用和影响的正常收入

证人义务：

（1）到庭作证，确有困难的，经法院许可，可提交书面证言

（2）如实陈述了解的案情和回答提问

（3）不得虚假陈述作伪证

（4）保守国家秘密

**第二节 鉴定人**

取得司法鉴定人执业证书，在司法鉴定机构中执业，运用专门知识或技能对诉讼、仲裁等活动中涉及的专门性技术问题进行科学鉴别和判定的专业技术人员

鉴定人为自然人

鉴定人与证人的区别：

（1）主体资格和范围上不同

（2）向法院陈述内容的要求上不同

（3）知道案件情况的时间不同

（4）能否申请回避不同

（5）能否选择与更换不同

鉴定人与专家辅助人的区别：

专家辅助人的作用是帮助当事人就专门性问题的证据进行说明和审查

（1）参加诉讼的根据不同

（2）具体作用不同

鉴定人必须出庭接受询问，鉴定人适用回避的相关规定

**第三节 翻译人员和勘验人**

翻译人员是将法院审判人员与当事人、诉讼代理人、证人以及其他有关人员的不同的语言文字形式进行翻译的人员。方式包括口头和笔头。有依法回避的义务

勘验人是勘察、验证案件现场或物证的专门工作人员，可以是审判员，也可以是法院的其他工作人员。有依法回避的义务

**第十章 人民检察院（了解）**

**第一节 人民检察院的职能**

法律的监督机关，监督民事审判，检察院不是公益诉讼的主体，不是《民事诉讼法》第55条规定的“法律规定的机关和有关组织”

**第十一章 管辖（全面复习）**

**第一节 管辖概述**

1.管辖的概念

确定上下级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限

2.确立管辖的原则

（1）便于当事人进行诉讼原则

（2）便于人民法院行使审判权原则

（3）保证案件的公正审判，维护当事人合法权益原则

（4）兼顾各级人民法院的职能分工和工作均衡负担原则

（5）确定性规定与灵活性规定相结合原则

（6）有利于维护国家主权原则

**第二节 级别管辖**

1.级别管辖概述

是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工与权限

2.各级人民法院的管辖

（1）基层人民法院管辖的第一审民事案件

一般由基层人民法院管辖，法律另有规定的除外

（2）中级人民法院管辖的第一审民事案件

A.重大涉外案件

B.在本辖区有重大影响的案件

C.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件

a.专利纠纷

b.重大涉港澳台案件

c.海事海商案件

（3）高级人民法院管辖的第一审民事案件

在本辖区有重大影响的第一审民事案件

（4）最高人民法院管辖的第一审民事案件

A.在全国有重大影响的案件

B.认为应当由本院审理的案件

**第三节 地域管辖**

1.地域管辖概述

又称为区域管辖，土地管辖，指按照人民法院的不同辖区确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限

2.一般地域管辖

原告就被告为原则，被告就原告为例外

（1）被告所在地法院管辖为一般地域管辖的原则规定

A.对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖

B.对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地（主要办事机构所在地或主要营业地）人民法院管辖

C.同一诉讼的几个被告住所地、经常居所地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权

（2）原告住所地法院管辖为一般地域管辖的例外规定

A.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

B.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

C.对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼

D.对被监禁的人提起的诉讼

3.特殊地域管辖

特别管辖，法律对某些案件的管辖所作出的特殊规定

（1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖

（2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖

（3）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖

（4）因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖

（5）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖

（6）因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖

（7）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖

（8）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖

（9）因还难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖

（10）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖

4.共同管辖、选择管辖和合并管辖

共同管辖，指依照法律规定，两个以上的人民法院对同一案件享有管辖权

选择管辖，指两个以上的法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个法院提起诉讼

优先管辖，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖

合并管辖，即牵连管辖，指对某一个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案有牵连的其他案件

**第四节 专属管辖**

法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不得协议变更管辖法院

专属管辖的类型：

（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖

（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖

**第五节 协议管辖**

又称约定管辖、合意管辖，它是指当事人在纠纷发生前或发生后，以协议方式约定案件的管辖法院

明示协议管辖，书面方式约定

默示协议管辖，被告应诉，对受诉法院行使管辖权不提出异议

国内民事诉讼适用协议管辖的条件：

（1）协议管辖只适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷

（2）协议管辖只适用于第一审案件

（3）要式行为，原则上采用书面形式

（4）当事人必须在法律规定的范围内选择管辖法院，即原告、被告住所地，合同履行地，合同签订地，标的物所在地等与争议有实际联系的地点

（5）对管辖法院的协议选择，不得违反级别管辖与专属管辖的规定

**第六节 裁定管辖**

人民法院通过裁定形式确定第一审民事诉讼案件法院管辖的制度

1.移送管辖

移送管辖指人民法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理

适用移送管辖的条件：

（1）人民法院已经受理案件

（2）受理案件的人民法院对该案无管辖权或者不能实际进行管辖

（3）接受移送案件的人民法院依法享有管辖权

受移送的人民法院应当受理，其认为受移送案件依照规定不属于其管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送

2.指定管辖

上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权

适用情形：

（1）在移送管辖适用过程中，受移送的法院认为自己对受移送的案件无管辖权，应当报请上级法院指定管辖

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由其上级人民法院指定管辖

（3）人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方法院协商解决不了的，报请它们的共同上级法院指定管辖

3.管辖权转移

依据上级人民法院的决定或经其同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院

（1）上调性转移

A.上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件

B.下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理

（2）下放性转移

确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准

**第七节 管辖权恒定与管辖权异议**

1.管辖权恒定

某个法院对某个案件是否享有管辖权，应当以原告起诉时为准，法院在原告起诉时依法对该案取得管辖权的，该案件自始至终由其管辖，不因据以确定管辖的因素发生变化而变更管辖法院

管辖权恒定的效力及于案件诉讼的全过程，不仅及于一审程序，还及于一审以后可能进行的其他程序

2.管辖权异议

指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见

管辖权异议的成立条件：

（1）法院已经受理案件，但尚未进行实体审理

（2）管辖权异议只能对第一审法院提出，对于第二审法院不得提出管辖权异议

（3）管辖权异议的主体，必须是本案的当事人，通常是被告，原告提出须符合：

A.原告发现其误向无管辖权的法院起诉后

B.诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权的（是否与新法127条在提交答辩状期间提出的规定相冲突？）

（4）对管辖权的异议，应当在提交答辩状期间以书面形式提出

（5）管辖权异议理由的合法存在是管辖权异议的实质条件

当事人提出管辖权异议的法律效力：  
未经审查或审查后尚未作出裁定的，不得进入对该案的实体审理

管辖权异议的裁定可以上诉，二审法院应作出书面裁定

管辖权异议由审理该案的审判组织进行审查，审查期为15日，异议成立的，（书面）裁定移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回

**第十二章 民事诉讼基本原则**

**第三节 辩论原则（可能论述，结合模式和辩论主义作答）**

辩论原则是指当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而揭示案件的事实，为法院提供裁判的基础材料

原则确立的目的在于保障当事人的诉讼地位，未经当事人辩论的事实，不能作为裁判的依据

1.辩论原则的主要内容包括：

（1）当事人辩论的范围包括程序和实体两方面的内容

（2）当事人行使辩论权包括言辞辩论和书面辩论两种方式

（3）辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程

（4）未经当事人辩论的事实及证据材料不能作为法院裁判的依据

2.辩论原则的实施保障：

我国民诉法所规定的辩论原则的核心内容是当事人在诉讼中享有辩论权

（1）审判人员应当为当事人提供行使辩论权的机会

开庭之前，言辞辩论保障；开庭过程中，给予平等辩论机会

（2）审判人员应恰当地组织和引导当事人的辩论活动

不限制、不放任，使得辩论围绕争点进行

（3）辩论过程中，审判人员应当保持“中立”地位

不参与、不干预、不发表倾向性意见

3.辩论主义的内容：

（1）事实的提出

作为裁判基础的案件事实应由当事人提出，法官不得以当事人未提出的事实作为裁判的基础

（2）证据的要否

对于当事人间没有异议的事实，无须证据证明，法官应直接予以认可

（3）证据的提出

法官调查证据的范围应在当事人提出证据的范围内，法官不得在当事人提出证据的范围外进行证据调查

**第四节 处分原则（了解）**

处分原则，反映民事纠纷的本质特点，指在民事诉讼中当事人可以按照自己的意愿支配自己的程序权利和实体权利

（1）当事人有对程序权利的决定权

（2）当事人有权自主决定权利救济的形态和范围

**第五节 直接审理原则与不间断审理原则**

1.直接审理原则

法院审判民事案件时，必须由受诉法院审判人员亲自主持审理，听取当事人陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，并亲自依法作出判决的原则（我国未规定）

（1）案件必须由受诉法院的法官主持审理，亲自听取各方的陈述及辩论

（2）案件事实及证据必须由主持审理的法官亲自审查判断

（3）案件审理的判决结果必须由主持审理的法官自行作出

2.不间断审理原则

又称集中审理原则，指法官在处理案件时，应当持续地、集中地组织庭审辩论，直到对该案作出判决（大陆法系除奥地利、苏联，均未采用）

积极意义在于：

（1）不间断审理原则有利于保证法院裁判的正确性

（2）不间断审理原则有利于提高诉讼效率

（3）不间断审理原则有助于优化程序结构

**第六节 法院调解原则（很重要，可能论述）**

法院调解，指在法院审判人员的主持下，诉讼当事人通过自愿协商，达成协议，解决其民事纠纷的活动

1.法院调解的特点

（1）法院调解是法院的一种审判活动，是法院的职权行为

（2）法院调解是法院行使审判权与当事人行使处分权的结合

（3）法院调解，是人民法院审结民事案件的一种方式

2.法院调解与诉讼外调解的区别

诉讼外调解包括人民调解委员会的人民调解、行政机关的民事调解以及仲裁机关的仲裁调解

（1）性质不同

法院调解是法院进行的诉讼活动，具有司法性质；诉讼外调解是非国家审判权的运作，不具有司法性质

（2）调解的法律效力不同

生效的调解书具有强制效力，义务人不履行义务时，权利人可申请强制执行；诉讼外调解，除仲裁调解外，不具有强制执行的效力

3.法院调解的意义

（1）法院调解有利于彻底解决当事人之间的民事纠纷

（2）法院调解有利于提高解决纠纷的效率

（3）法院调解有利于化解矛盾，促进当事人的团结

4.历史沿革

从“调解为主”到“自愿、合法调解”

5.法院调解的适用范围

（1）适用的法院

各级法院和专门法院在审理民事案件过程中，均可调解

（2）适用的案件

凡属于民事权益争议性质、有调解可能的案件，法院均可用调解方式解决

不适用的有：

A.适用特别程序、公示催告程序、督促程序、破产还债程序审理的案件

B.确认婚姻关系、身份关系的案件

C.其他依案件性质不能进行调解的民事案件

（3）适用的程序

适用于解决民事权利义务争议的审判程序的全过程，包括一、二审程序和审判监督程序

非讼程序和强制执行程序不适用调解

（4）调解的形式及方式

调解应在人民法院主持下公开进行，当事人申请不公开进行调解的，法院应当准许，调解时，当事人各方应在场，有必要时，也可以分别做调解工作

（5）调解协议的内容

在当事人诉讼请求的范围内进行协商，达成调解协议，调解协议的内容超出诉讼请求范围的，法院可以准许

不予确认的调解协议：

A.侵害国家利益、社会公共利益的

B.侵害案外人利益的

C.违背当事人真实意思的

D.违反法律、行政法规禁止性规定的

6.法院调解应当适用的原则

（1）自愿原则

调解必须在当事人自愿的基础上进行

A.程序上的自愿

是否调解是经当事人申请或人民法院征得当事人的同意后开始的

应先行调解的案件有

a.婚姻家庭纠纷和继承纠纷

b.劳务合同纠纷

c.交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷

d.宅基地和相邻关系纠纷

e.合伙协议纠纷

f.诉讼标的额较小的纠纷

B.实体上自愿

达成的调解协议的内容必须是双方当事人真实的意思表示

（2）查明基本事实、分清大是大非原则

（3）合法合情合理原则

达成的调解协议的内容，应尽量符合法律的规定

7.正确处理调解与审判的关系

（1）法院根据案件具体情况合理选择调解结案或者是判决结案

（2）调解非必经程序，法院可以直接判决

（3）原意进行调解但调解不成或调解书送达前当事人反悔的，应及时判决结案

8.调解书签收生效，调解书结案一般不做判决书

但一方当事人要求判决书的，可作判决书，包括：对无民事行为能力人的离婚案件，涉外离婚案件

**第七节 诚实信用原则（新法，可能简答）**

诚实信用原则，指法院和诉讼参与人在审理民事案件和参与民事诉讼活动中，应本着诚实和善意进行

1.诚实信用原则对当事人的适用

（1）禁止反悔及矛盾行为

（2）禁止以不正当的行为获取有利于自己的诉讼状态

（3）禁止滥用诉讼权利

包括滥用回避权、诉权、上诉权

（4）诉讼上的权利丧失

诉讼权利长期搁置，将产生失权效果

2.诚实信用原则对法院的适用

（1）禁止滥用自由裁量权

（2）尊重当事人的程序权利，为当事人创造平等的诉讼条件

（3）尊重当事人的程序主体地位，禁止实施突袭性裁判

**第十三章 民事审判基本制度**

**第一节 合议制度（小题）**

合议制度指，三名以上奇数的审判人员组成审判组织，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度

独任制度指，由一名审判员独立地审理案件，并在此基础上作出裁判的制度

一审案件——审判员和人民陪审员，或者审判员

二审案件——审判员

发回重审的——按一审程序另行组成合议庭

审判监督程序——按一审或二审要求组成

审判长由院长或庭长指定审判员一人担任，院长、庭长参与审判的，自己担任

判决一定以合议庭名义作出，合议庭受审委会监督、指导

评议意见计入笔录（不公开），决议原则为少数服从多数

**第二节 回避制度（小题）**

回避制度指，审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，依法退出对某一案件的审理或诉讼的制度

1.适用对象

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员和检察人员

2.回避法定事由

（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属

（2）与本案有利害关系

（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件的公正审判的

（4）审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避

前三项适用于审判人员以外的对象

3.回避程序

（1）自行回避

适用对象提出回避申请

（2）申请回避

原则上在案件开始审理时提出，应说明理由，案件开始审理后知道事由的，可以在法庭辩论终结前提出

（3）三日内以口头或书面形式作出决定，可申请复议一次，复议决定三日内作出，决定作出前，暂停参与本案的工作，案件需要采取紧急措施的除外，复议期间不停止

（4）院长由审委会决定，审判长由院长决定，其他人员由审判长决定

4.违反回避的后果

（1）发回重审

（2）抗诉或申请再审的法定理由

**第三节 公开审判原则（简答，内容，意义）**

指法院对民事案件的审判活动，除合议庭评议外，应当依法公开的制度

1.公开审判的意义

（1）增强审判活动透明度，促进司法公正

（2）约束当事人正确行使权利履行义务，有助于诉讼程序正常运行和法院对案件事实的查明

（3）有利于进行法制教育

2.公开审判制度的内容

（1）应当在开庭前公告当事人的姓名、案由和开庭时间、地点，以便公众旁听

（2）开庭时允许群众旁听和新闻记者报道，允许电视直播或转播

（3）判决应公开宣告（不公开审理者也应公开宣告）

3.不公开审理案件的类型

（1）法定不公开审理（绝对不公开）

A.涉及国家秘密的案件

B.涉及个人隐私的案件

（2）裁定不公开审理（当事人申请为前提）

A.离婚案件

B.涉及商业机密的案件

**第四节 两审终审制度（小题）**

民事案件最多经过两级人民法院审判就告终结的制度

一、二审均是事实审

两审终审的适用：

1.适用法院——除最高人民法院，其他法院都适用

2.适用的程序——只适用于普通程序、小额诉讼之外的简易程序，特别程序、督促程序、公示催告程序、小额诉讼程序适用一审终审

3.适用的案件——因财产关系和身份关系引起民事争议的诉讼案件，无民事权利义务争议的非讼案件不适用

**第十四章 期间、期日与送达（概念比较）**

**第一节 期间**

法院、当事人和其他诉讼参与人分别实施诉讼行为的期限

1.种类包括

（1）法定期间

法律规定的期间，一般为不变期间，如立案期间、管辖异议期间

（2）指定期间

法院根据案件具体情况，依职权指定的期间（举证期限已经废除）

（3）不变期间

不能变动的期间，违反的诉讼行为，不发生法律效力，包括上诉期间、申请再审期间

（4）可变期间

期间确定后，因情况发生变化，在确定期间内进行诉讼行为有困难，法院依申请或依职权予以变更的期间，如起诉状副本的送达期间，被告提出答辩状的期间

（5）约定期间

当事人根据法律或司法解释的规定，协商一致并经法院认可的期间

2.期间的计算

（1）以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内

（2）如果期间届满的最后一日是节假日，就以节假日以后的第一日为期间届满的日期

（3）计算法定期间，应扣除诉讼文书的在途期间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期

3.期间的耽误及补救

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由法院决定

**第二节 期日**

当事人及其他诉讼参与人与法院共同进行诉讼活动的时间

包括准备程序期日、调解期日、宣告判决期日

1.期日与期间的区别

（1）期间是民事诉讼法律关系主体分别实施诉讼行为的期限，期日是民事诉讼法律关系主体共同进行诉讼活动的时间

（2）期间有法定和指定之分，期日则一般是法院根据具体情况指定的

（3）期间有不变期间，期日全是可变更的

（4）期间有始期和终期，期日只有开始日期，何时终了由法院决定

2.期日的变更、耽误

（1）期日的变更指在指定期日以后至期日开始之前，由于重大原因，另行指定新期日代替旧期日

（2）期日的耽误，指当事人或其他诉讼参与人不在指定的期日进行诉讼活动，有合理原由的，可申请另行指定，反之，应承担不利后果

**第三节 送达（填空可能）**

送达是法院按照法定程序和方式，依职权把诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为

1.特征

（1）主体只能是人民法院

（2）对象是当事人和其他诉讼参与人

（3）内容是各种诉讼文书

（4）必须按照法定的程序和方式进行

2.方式

（1）直接送达

法院派专人直接交给受送达人

（2）留置送达

受送达人拒绝签收时，把诉讼文书留在受送达人的住所。调解书应当直接送达，本人因故不能签收的，由其指定的代收人签收

（3）邮寄送达

通过邮局把诉讼文书挂号寄给受送达人

（4）委托送达

直接送达有困难时，负责审理案件的法院委托其他法院代为送达

（5）转交送达

法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收，然后转交给受送达人

A.对军人，通过所在部队团以上单位的政治机关

B.对被监禁的人，通过监狱或劳动改造单位

C.被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机关

（6）电子送达

判决书、裁定书、调解书除外

（7）公告送达

通过张贴公告、登报等方法，将诉讼文书公之于众，经过法定期间（自发出公告后60日）视为送达，条件为

A.须受送达人下落不明

B.须用上述六种方式均无法送达

除公告送达外，都需要送达回证

3.效力

（1）实体上的效力——实体权利义务上的法律后果

（2）程序上的效力——诉讼法律关系上的效力

**第十五章 财产保全和先予执行**

**第一节 财产保全（小题）**

法院在诉前或诉中，可能因一方当事人的行为使利害关系人权益受损，依利害关系人申请或职权对系争财产或争议标的物所采取的强制性保护措施

1.种类

（1）诉前财产保全

A.必须情况紧急，不立即采取会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害

B.必须由申请人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院申请

C.必须提供担保，不提供的，驳回

48小时内作出裁定，裁定采取，立即执行，申请人在采取保全措施后30日内不起诉或申请仲裁的，应解除保全

（2）诉中保全适用条件

A.必须是具有财产给付内容的案件，是给付之诉

B.须有采取财产保全的必要性，将来判决难以执行或对当事人造成其他损害

C.以当事人申请为原则，依职权为例外

D.可以责令提供担保，不提供的，驳回

情况紧急的，48小时内作出，裁定采取的，立即执行

2.保全的范围哈措施

（1）保全的范围

限于请求的范围和与本案有关的财物

（2）财产保全的措施

A.查封

主要适用不动产和不宜移动的其他财物

B.扣押

主要适用可移动的贵重财物

C.冻结

通知有关银行等金融机构临时性扣除存款，不准被申请人提取或处分

D.法律规定的其他方法

a.到期应得利益的限制支取

b.禁止清偿

c.变卖保存价款等

3.保全的程序

（1）启动

诉前——申请，原则书面形式

诉中——申请或依职权，原则书面形式

（2）担保（担保的数额相当于请求保全的数额）

诉前——必须提供担保

诉中——可以责令提供担保

（3）裁定和执行

认为不符合条件的，驳回，诉前保全48小时内作出，诉中保全只有在情况紧急时，才在48小时内作出

作出采取保全措施的裁定的，应立即执行

（4）保全的解除

A.诉前财产保全申请人在采取保全措施后30内未起诉也未申请仲裁的

B.被申请人提供担保

C.财产保全的原因和条件不存在或发生变化

D.被保全人已履行诉讼义务

E.申请人在财产保全期间撤回申请

（5）保全错误的救济

A.申请有错误的，申请人应当赔偿损失

B.法院依职权采取保全措施错误的，由法院赔偿

**第二节 先予执行（掌握条件，小题）**

法院在终局判决作出前，根据一方当事人的申请依法裁定另一方当事人先行付给申请人一定数额的金钱或其他财物，或者停止某种行为的一种诉讼制度

1.适用范围

（1）追索赡养费、抚育费、扶养费、医疗费、抚恤金、劳动报酬案件

（2）因情况紧急需要先予执行的案件

A.需要立即停止侵害、排除妨碍的

B.需要立即制止某项行为的

C.需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的

D.追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的

2.先予执行的条件

（1）当事人之间权利义务关系明确

（2）具有先予执行的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营

（3）当事人提出申请

（4）被申请人有履行能力

（5）受案后判决前管辖尚未确定的，不可先予执行（消极条件）

3.先予执行的程序

（1）受案后判决前向法院提出申请，可以责令申请人提供担保，未提供，驳回

（2）对符合条件的申请，书面裁定，送达后立即发生法律效力，不服的可申请复议一次，复议期间不停止执行

（3）申请人败诉，返还先予执行所得利益，赔偿因先予执行遭受的损失

**第十六章 诉讼费用**

**第二节 诉讼费用负担**

1.负担原则

（1）败诉方负担原则（最基本）

（2）按比例负担原则——适用于部分胜诉、部分败诉的案件

（3）当事人协商负担原则——离婚案件、经法院调解达成协议的案件，协商不成，法院决定

（4）原告和上诉人负担原则——申请撤诉或撤回上诉的

（5）申请人负担原则——债务人对督促程序提出异议致督促程序终结的，公示催告程序，海事案件中诉前申请海事请求保全、海事强制令的

（6）当事人自行负担——法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费，二审、再审期间提出新证据致使诉讼费用增加的

（7）法院决定承担

不得对法院关于诉讼费用的决定上诉，可向院长申请复核，复核决定自收到起15日内作出

2.费用的缓减免

也称司法救助，指依法应缴纳诉讼费用的当事人，因经济上确有困难，无力负担或暂时无力负担诉讼费用，可向法院申请缓交、减交或免交的救助制度

**第十七章 民事诉讼强制措施**

**第一节 民事诉讼强制措施概述（浏览）**

法院在民事诉讼过程中，为保障民事审判和执行活动的正常进行，对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制性制裁手段

**第二节 妨害民事诉讼行为的构成和种类（小题，填空）**

1.构成要件

（1）必须有妨害民事诉讼的行为发生

（2）必须出于主观故意

（3）必须是在民事诉讼过程中实施的行为

（4）必须达到妨害民事诉讼的法定程度

2.种类

（1）必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭

必须到庭的被告

A.负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告

B.给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人

C.在执行过程中，必须到法院接受询问的被执行人的法定代表人或负责人

（2）违反法庭规则，扰乱法庭秩序

（3）妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的其他妨害行为

（4）有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务

（5）采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务

**第三节 民事诉讼强制措施的种类及其适用（小题，填空）**

1.种类

（1）拘传

适用于必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者

（2）训诫

适用于妨害民事诉讼行为情节较轻的（一般是违反法庭规则的人）

（3）责令退出法庭

适用于对违反法庭规则的人

（4）罚款

适用于严重妨害民事诉讼行为的人

（5）拘留

适用于妨害民事诉讼情节严重者

情节特别严重，构成犯罪的，追究刑责

2.适用

（1）拘传的适用

合议庭或独任庭提出意见，院长批准，填写拘传票，由被拘传人签字、盖章，拘传前应说明后果，经批评教育后拒不出庭者方可适用

（2）训诫的适用

审判员可直接采用，并记录在案，有被训诫者签字、盖章

（3）责令退出法庭的适用

由合议庭或独任庭审判员决定，由书记员记录在案

（4）罚款的适用

对个人为10万元以下，对单位5万元以上100万元以下

对同一行为不得连续适用，对新行为可以重新适用

对罚款必须经院长批准，并由法院出具罚款决定书，不服可向上级法院申请复议，收到复议后5日内作出决定，并将结果通知下级法院和被罚款人，复议期间不停止执行

（5）拘留的适用

可单独适用，也可于罚款合并适用

期限为15日以下

由合议庭或独任庭提出，院长批准，应制作拘留决定书，由司法警察送交当地公安机关看管

不服者可向上一级法院申请复议，收到申请后5日内作出决定，并将结果通知下级法院和被罚款人，复议期间不停止执行

**第三编 诉讼证据论（全面复习）**

**第十八章 诉讼证据概述**

**第一节 民事诉讼证据定义**

民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据

1.作用

（1）证据是法院查明事实真相的手段，认定案件事实的依据

（2）证据是当事人维护自己民事权益的武器

（3）证据是使裁判具有公信力的基础

2.民事诉讼证据的特征

（1）客观性

作为民事证据的事实材料必须是客观存在的（影响证据力，不影响证据能力？）

（2）关联性

又称民事证据的相关性，指民事证据必须与案件的待证事实之间具有内在联系，包括直接联系和间接联系（影响证据力，不影响证据能力？）

（3）合法性

作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式（以明显反社会手段，拘束人的精神自由，伴随以侵犯人格权的方法收集的民事证据无证据能力？）

A.存在形式合法

B.取得合法

C.提交和认定的程序合法

**第二节 民事诉讼证据的分类**

1.根据是否具有证明责任（客观的证明责任）划分

（1）本证

对待证事实负有证明责任的一方当事人所提出的、用来证明自己所主张事实存在的证据

（2）反证

不负证明责任的当事人提出的证明对方主张的事实不真实的证据

（3）区分意义

A.本证与反证的证明要求不一样

本证需达到使法官内心确信的高度盖然性标准，反证只需达到使法官认为事实真伪不明的程度

B.明确调查证据的顺序

应先调查本证，本证达到证明要求再调查反证

2.根据证据与待证事实之间的联系划分

（1）直接证据

与待证事实具有直接联系，能单独证明案件事实的证据，其直接对要件事实予以证明

（2）间接证据

与待证事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，必须与其他证据结合使用才能证明案件事实的证据，其不能直接证明要件事实，通过对间接事实的证明来证明要件事实

3.根据证据来源不同划分

（1）原始证据

直接来源于原始出处的证据

（2）传来证据

由原始证据衍生的，经过复制、转述、传抄等环节间接得来的证据，又称派生证据

4.根据证据所依附的载体及表现形式划分

（1）言词证据

以人为载体，以他的陈述为表现形式的各种证据，又称为认证

（2）实物证据

以客观存在的物体或者物体上的内容作为证据表现形式的各种证据，又称物证

**第三节 民事诉讼证据种类**

**1.书证**

以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据

（1）特征：

A.以其记载的思想内容来证明案件事实

B.所记载的思想内容能够为人所认识和了解

C.载体可以多种，但这些载体必须能够表达一定的思想内容

D.有较强的真实性和客观性

（2）分类

A.公文书

国家机关、社会团体依职权制作的公文书证

B.私文书

凡不属于公文书以外的文书，证明力一般小于公文书

C.处分性书证

以设立、变更或消灭一定的民事法律关系为目的，以记载一定的民事法律行为为内容的书证

D.报道性书证

不以产生一定的法律后果为目的，而是制作者记录或者报道已发生的或者了解的某种事实的书证

E.原本

制作人制作的原始文本

F.正本

指依照原本抄写或印刷，对外具有正式文本效力的文书

G.副本

按原本全文制作的、送达当事人的、对外一般具有与正本同一法律效力的文书

H.节录本

摘抄原本、正本、副本等部分内容的文书

I.复印件

将正本、原本、副本等经复印机复制而得到的文本

**2.物证**

指以物品的自身存在及其外形、重量、质量、规格等物理特征来证明案件事实的证据

（1）特征

A.具有较强的客观性

B.具有不可替代性

C.具有较好的稳定性

D.具有较强的可靠性

（2）物证与书证的区别

A.书证是以其表达的思想内容来证明案件事实，物证是以它自身的存在及其物理特征来证明案件事实

B.法律对某些书证有特殊的要求，对物证则无任何要求

某具体证据即可能是物证，也可能是书证

**3.视听资料**

指利用录音、录像等所反映的视听素材或以电子计算机储存的数据和资料等来证明案件事实的证据

（1）特征

A.载体特殊

B.有些视听资料能够形象地证明案件事实

C.视听资料易于保存和伪造

（2）与书证联系区别

A.联系在都以一定的思想内容来证明案件事实

B.区别在视听资料不单纯以文字和符号来表达思想内容，而是形象、动态地表达思想内容

（3）与物证区别

物证以其自身存在及物理特征来证明案件事实，视听资料是以具有思想内容的声音、图像、贮存的资料等来证明案件事实

**4.证人证言**

包括单位证人和个人证人

单位作证，应由其有关负责人或知情人出庭作证，并由其单位在书面证词上加盖公章

（1）不能作为证人者

A.不能正确表达意志的人（精神病人、年幼的人对待证事实能正确表达的，表达与其年龄、智力、健康状况相适应的，可以作为证人）

B.诉讼代理人在同一案件中不得作为证人

C.办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员

（2）证人的权利

A.有权用本民族语言文字提供证言

B.补充、更正权——针对笔录误记、漏记

C.损失补偿权——出庭作证必要费用补偿

D.获得保护权——针对打击报复

（3）证人的义务

A.出庭义务

B.如实作证的义务

C.出庭义务的例外

下列情形之一，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证

a.因健康原因不能出庭的

b.因路途遥远，交通不便不能出庭的

c.因自然灾害等不可抗力不能出庭的

d.其他有正当理由不能出庭的

（4）特征

A.主观性很强

B.具有不可替代性

C.必须采取法定的形式

**5.当事人的陈述**

当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实向人民法院所作的陈述

（1）特征

A.真实性与虚假性并存

B.主观性较强

C.不可替代性

（2）当事人的陈述的证据效力

A.具有免除对方当事人证明的效力（存在于自认中）

B.具有证据效力（所作有利于自己的陈述，查证属实的，是定案的依据）

C.不具有证据效力，除非例外（对主张只有本人陈述，除对方当事人认可外，法院不予支持）

**6.鉴定意见**

受聘请或指派的单位或个人，运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对与案件有关的专门性问题进行检测、分析、鉴别所形成的判断性的意见

（1）特征

A.专业性——专业人员经专业手段鉴别

B.中立性——鉴定者中立，在不受外界干扰的情况下所作的意见

C.法定性——必须符合法定程序

（2）鉴定机构、鉴定人的确定

A.协商确定

B.指定确定——当事人协商不成的，法院指定

C.自行委托——当事人未经协商，可自行委托，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应当允许

（3）鉴定人的权利

A.了解权——有权了解进行鉴定所需的诉讼资料，有权参加现场勘验

B.自主鉴定权——鉴定意见独立作出，意见不一致的，有权写出自己的意见，认为检材有问题的，可拒绝鉴定

C.报酬和其他合理费用的请求权

D.获得保护权

（4）鉴定人的义务

A.不得弄虚作假

B.应当出庭接受当事人的质询

当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭，拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据，当事人可要求返还鉴定费用

（5）鉴定人与证人区别

A.是否需要专业知识不同

B.了解案件事实的时间不同

C.能否回避不同

D.能否被替代不同

E.向法庭提供的信息不同——鉴定人提供判断性意见，证人提供案件本身的情况，不能评论推断

（6）与专家辅助人的区别

专家辅助人指，由一方当事人聘请，经法院允许，帮助该当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助该当事人对案件中的专门性问题进行质证的人，其只存在于审判期日里

A.产生方式不同

鉴定人由双方协商确定或法院指定，也可以由一方当事人自行委托，专家辅助人只能是一方当事人单独聘请的

B.所起作用不同

鉴定意见是证据，专家辅助人的说明不能作为证据使用

**7.勘验笔录**

人民法院工作人员对民事案件涉案现场或物证进行实地或实物勘察检验时所作的记录，包括笔录、照片、示意图等

特征

A.只能由人民法院办案人员制作

B.是对查验情况与结果的客观记载

**第十九章 民事诉讼中的证明**

**第一节 证明对象**

证明，是人民法院和当事人运用证据确定案件事实的活动

1.证明对象的范围

（1）法律规范所确定的要件事实

（2）用来推断要件事实是否存在的间接事实

（3）与证据能力和证据力有关的辅助事实

（4）程序法事实

（5）地方性法规、习惯和外国法律

（6）特别经验法则——规则的形成是基于特别知识或经验所取得的事实

2.无需证明的事实

（1）众所周知的事实（包括一般经验法则、常识、习俗）

（2）自然规律及定理

（3）推定的事实

推定，指根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在或不存在的假定

A.事实上的推定

依据经验法则的推定，可对经验法则提出反证，也可对推定事实和前提事实提出反证

B.法律上的推定

依据法律的直接规定的推定，不能对推定法则提出反证，但可以对推定事实和前提事实提出反证

（4）预决的事实

已为人民法院发生效力的裁判所确定的事实

民事、行政确定判决主文中认定的事实对后续的民事诉讼具有预决的效力，刑事有罪判决中认定的犯罪行为，具有预决效力

（5）已为仲裁机构的生效裁决的主文所确认的事实

（6）已为有效公正文书所证明的事实

（7）诉讼上承认的事实

即自认，在诉讼中一方当事人就对方当事人所主张的不利于己的事实作出的明确的承认或表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为

**诉讼上的自认的要件**

A.时间上必须在诉讼过程中作出

B.形式要件上自认的表示应当明确，不承认也不否认的构成拟制自认

C.实质要件上，自认对象是案件事实，必须与对方当事人的事实主张相一致

**自认的效力**

A.对当事人的效力在免除对方当事人对该事实加以举证的义务，自认人不得随意撤回自认

B.对法院的效力在于应受自认事实的拘束，不得将与自认相反的事实作为判决的基础（但当事人恶意串通，法院可依职权调查）

**自认的撤回**

A.对方同意的，或者

B.有充分证据证明自认在重大误解、受胁迫下作出的（与事实不符）

（8）法官依职务可知的事实？

**第二节 证明标准（高度盖然性标准）**

证明尺度、证明额度、证明强度或证明度，指当事人为说服裁判者相信其主张，对其主张形成心证而必须达到的最低证明程度

1.高度盖然性标准（我国的标准）

又称高盖然性、大盖然性、安全的盖然性，有说服力的盖然性、生活需要的确信度、对真相的心证，指一项事实主张具备非常可能的盖然性，一个理性的人不再怀疑或者看起来其他的可能性都被排除了，这种情况足够形成法官的心证

（1）《证据规定》第73条是高度盖然性标准的法律依据

（2）能够使判决获得广泛的社会认同和较强的司法公信力

（3）能够维护司法秩序

（4）能够保障法官心证的客观化

2.客观真实标准

3.法律真实标准

**第三节 证明责任（分配和倒置是重点）**

举证责任，指当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据进行证明，当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，不尽举证证明以为的当事人应承担败诉的风险

**1.分类**

（1）主观的证明责任，行为意义上/形式意义上的举证责任，当事人对自己提出的主张有提供证据的责任（举证的必要性）

（2）客观上的证明责任，结果意义上/实质意义上的举证责任，待证要件事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担败诉风险

证明责任一般指客观的证明责任

（3）两者区别

A.涉及对象不同

B.承担责任的原因不同

C.责任在诉讼中是否发生转移不同

D.法律依据不同

F.存在的时间不同

G.能否由律师和法院协助履行方面不同

（4）两者联系

A.都是证据制度不可或缺的组成部分

B.客观证明责任是主观证明责任的前提和基础

C.负担证明责任的一方总是负担提供证据的责任

D.提供证据的活动直接影响着证明责任

**2.证明责任的分配**

指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险

法律要件分配说：任何当事人都应当为对他有利的法律规范的事实构成要件承担证明责任

权利发生事实的证明责任由主张该权利发生的当事人承担

权利障碍事实的证明责任由主张该权利不发生的当事人承担

**3.我国对证明责任分配的规定**

（1）原则为“谁主张，谁举证”

（2）我国的一般规定

A.合同纠纷案中，主张合同关系成立、有效的一方对合同的订立和生效事实承担证明责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实承担证明责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任

B.对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任

C.在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任

（3）关于举证责任倒置以及其他的规定

A.关于新产品制造方法发明专利侵权诉讼

由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任——倒置了“违法行为”证明责任

B.关于高度危险作业致人损害的侵权诉讼

由加害人就受害人故意造成损害是事实承担举证责任——限制加害人的抗辩事由，不是倒置

C.因环境污染引起的损害赔偿诉讼

由加害人就免责事由和不存在因果关系承担证明责任——倒置了“因果关系”的证明责任

D.关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权之诉

有所有人或者管理人对其过错承担证明责任——倒置了“过错”的证明责任

E.饲养动物致人损害的侵权诉讼

由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担证明责任——不是倒置，是一般分配

F.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

由产品的生产者就法律规定的免责事由承担证明责任——不是倒置，是一般分配

G.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼

由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任——倒置“因果关系”的证明责任

H.因医疗行为引起的侵权诉讼

由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任——倒置“因果关系”和“过错”的证明责任，但《侵权法》的实施，对“过错”实施法律推定原则，因此，过错或其前提事实的证明责任由受害人承担

4.法律推定与事实推定的区别

（1）是否有法律明文规定不同

（2）推定规则是否可以被反证推翻不同

（3）推定事实真伪不明时，承担败诉风险的当事人不同

5.法律推定与事实推定的联系在于

（1）都是从基础事实推断推定事实

（2）它们都缓解了推定事实证明上的困难

6.在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院根据公平原则和诚信原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担

**第四节 证据的收集与保全**

1.证据的收集

（1）当事人及其诉讼代理人自行收集

（2）法院依职权调查收集证据

原则上需要当事人本人或其诉讼代理人提交书面申请

范围为

A.属于国家有关部门保存并须经人民法院依职权调取的档案材料

B.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料

C.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料

2.证据保全

在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据利害关系人或诉讼参加人的申请或依职权采取措施，对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为

（1）保全的程序

A.当事人提交申请→B.裁定（可以要求其提供相应的担保）

必要时可依职权保全

（2）保全的方法

A.向证人进行询问调查，记录证言

B.对文书、物品等进行拍照、录像、抄写或者用其他方法加以复制

C.对证据进行鉴定或者勘验

D.采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等

**第二十章 民事诉讼证据的审查判断**

**第一节 质证（证据规定为重点，举证时限已废除）**

质证时当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行辨认、质疑、说明、辩驳等，以确认其是否具备客观性、关联性、合法性以及证明力大小的诉讼活动

（1）质证的主体

当事人、诉讼代理人

（2）质证的客体

进入诉讼程序的各种证据，对证人证言可以质询，对书证、物证、视听资料可要求出示证据的原件或原物

（3）质证的内容

审查证据是否具备证据三性，并对证据力大小进行质疑、说明和辩驳

（4）质证的程序

A.出示证据

B.辨认证据

C.质问和辩驳

D.顺序为原告出示后其他当事人辨认、质问辩驳→被告出示后其他当事人辨认、质问辩驳→第三人出示后其他当事人辨认、质问辩驳

（5）证据交换

法院组织当事人在开庭审理前交换彼此调查收集的证据的行为

功能在于

A.整理、明确争点

B.整理证据

C.促进和解或达成调解协议

启动方式有（证据交换一般不超过两次，重大疑难案件且法院认为有必要的除外）

A.当事人申请，可以组织交换

B.法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应组织交换

交换时间

A.当事人协商一致并经认可的时间

B.法院直接指定的证据交换时间

答辩期届满之后，开庭审理之前

交换对象

与争议标的有关联的所有证据

**第二节 法官确信（了解）**

法官基于在审理中出现的一切资料和状况，对证据的取舍、各种证据证明力的大小以及案件事实的认定依据自己的良知和理性原则自由判断所形成的内心确信

特点

A.法官确信的对象主要限于在证据调查过程中当事人提出和由法官依职权收集的各种证据

B.其建立在事实审理法官于证明力判断上享有自由的基础之上

C.其必须依据自己的良知、理性等原则来实现

**第三节 法官确信原则（了解）**

审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果

**第四编 审判程序论**

**第二十一章 诉与诉权**

**第一节 诉的概述（了解）**

基于一定的民事权利义务关系，一方当事人以另一方当事人作为相对方，向特定的法院提出的进行审判的请求

1.特点

（1）诉只能由民事权利义务争议引发

（2）只能由与案件存在利益关系的主体提起

（3）只能向人民法院提出

（4）诉是要求法院作出判决的请求

（5）诉是实践诉权的重要方式

2.诉的构成要素

（1）当事人——主体要件

（2）诉讼标的——客观要件，当事人发生争议并提交人民法院加以审理的实体法律关系

**第二节 诉的种类（三种诉）**

1.确认之诉

一方当事人提出的旨在人民法院确认其与对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求

（1）分类

积极的（肯定的）确认之诉——请求法院确认与对方存在一定的民事法律关系

消极的（否定的）确认之诉——请求法院确认与对方不存在某项民事法律关系

原始确认之诉——在起诉阶段原告向法院提出的确认之诉

中间确认之诉——在诉讼过程中，关于诉讼的前提性问题，当事人提出确认某项法律关系的诉

（2）特点

A.当事人提起确认之诉的目的仅在于要求法院对一定的法律关系存在与否作出权威认定

B.法院对确认之诉的判决没有执行效力

（3）提起条件

A.当事人之间必须存在民事法律关系存在与否的争议

B.存在消除法律关系不明状态的必要性

2.给付之诉

一方当事人向人民法院提出的判令对方当事人为一定的民事义务履行的请求

（1）特点

A.目的是一方当事人要求法院判令对方履行特定的民事义务，以实现其权利

B.法院对给付之诉的肯定判决具有执行力

（2）分类

A.财产给付之诉和行为给付之诉

B.现在给付之诉和将来给付之诉

（3）提起条件

A.当事人之间存在给付争议

B.履行期已届满而义务人尚未履行或拒不履行义务，或者具备预先请求的必要性

3.变更之诉

形成之诉，一方当事人请求法院变更或消灭与对方当事人之间既存的民事法律关系的请求

（1）特征

A.一般当事人之间对既存的法律关系的合法、有效并无争议，争议的是该法律关系是否应当以现在的内容、形式继续存在下去

B.在法院作出的变更判决生效前，现存的民事法律关系仍保持原来的状态

**第三节 诉讼标的（重点在于识别——争议法律关系）**

1.诉的标的，指当事人之间发生争议，提交法院予以审理并作出裁判的民事法律关系（法院审判的对象）

2.诉讼标的的识别标准

（1）旧诉讼标的理论

旧实体法识别标准，诉讼标的为实体上的权利义务关系，识别标准以实体上的请求权为基础，符合一个法律构成要件产生一个实体请求权，有多少个实体请求权就有多少个诉讼标的

（2）新诉讼标的理论

诉讼法识别标准说

A.二分肢说——诉讼标的应当以诉的声明和诉的事实的结合来作为诉讼标的的识别标准，诉的声明和诉的事实中，任何一个要素为多数时，诉讼标的即为多数

B.一分肢说——诉讼标的只能以诉的声明为识别标准，诉的声明如果只有一个，即使存在不同事实、理由，诉讼标的仍只有一个

**第四节 诉的合并与分离（了解）**

1.诉的合并

法院将两个或者两个以上已经独立存在的诉，合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判

（1）诉的主体合并——诉的主观合并，法院将当事人一方或双方为二人以上的诉，合并在一个诉讼程序中进行审理

（2）诉的客体合并——诉的客观合并，法院将几个独立存在而彼此又存在客体要素牵连关系的诉，合并于同一个诉讼程序中进行审理

（3）诉的混合合并——诉的主体与客体的共同合并，法院将数个诉讼主体的相互间存在牵连的数个独立的诉，合并于同一个诉讼程序中进行审理的情形

2.诉的合并的条件

（1）拟合并的几个诉必须存在牵连关系

（2）诉的合并审理能够达到诉讼经济的目的

3.诉的分离

法院受理案件后，将几个诉从同一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理

（1）普通共同诉讼的分离

（2）同一原告针对同一被告提出的几个诉的分离

（3）反诉的分离

（4）有独立请求权第三人参加之诉的分离

4.诉的分离的条件

（1）法院已将多个诉合并受理

（2）已合并受理的诉的审理将会使诉讼复杂化或造成诉讼迟延

（3）诉的分离不违反法律的强制性规范

**第五节 反诉（重点）**

被告针对原告的反请求，即在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为相对方，向法院提起的与本诉存在牵连关系的独立的反请求

1.特点

（1）反诉当事人具有特定性

（2）提起反诉的时间具有限定性——事实审的口头辩论终结前提出

（3）反诉具有相对独立性

（4）反诉的目的具有对抗性

2.提起条件

（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起

（2）反诉应当在本诉进行中提出

（3）反诉必须与本诉存在牵连关系

（4）反诉只能向受理本诉的法院提起

**第二十二章 普通审理程序**

**第一节 起诉、受理与应诉（必考起诉条件）**

1.起诉

请求法院作出本案判决的诉讼行为，即民事主体认为自己的利益或受自己管理的民事权益受到侵害或与他人发生了争议，以自己的名义向法院提出诉讼请求，要求法院开始审判程序并对争议的案件作出判决的诉讼行为

（1）特点

A.起诉是原告的诉讼行为

B.起诉是当事人向法院提出的审判的请求，并使诉的主体与客体特定

（2）起诉的条件

A.实质条件

a.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

b.有明确的被告

c.有具体的诉讼请求和事实、理由

d.属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖

B.形式条件

原则上要求递交书面起诉状，按照被告人数提出副本，书写诉状有困难的，可以口头起诉

（3）经受理的起诉的法律效果

A.诉讼程序开始，受诉法院依法取得对受诉案件的管辖权

B.原告、被告的诉讼地位得以确定

2.受理

人民法院经过调查，认为原告的起诉符合民事诉讼规定的条件，而决定予以立案审理的行为

（1）特点

A.受理是法院行使审判权的表现

B.受理是法院对当事人起诉内容的形式审查

（2）不予受理的情况

A.属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼

B.依照法律规定，当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁

C.依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决

D.对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉

E.对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。但法院准许撤诉的裁定除外

F依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理

G.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理

H.原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内再次起诉的，不予受理

（3）应当予以受理的案件

A.裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件的，应当予以受理

B.当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理

C.当事人达成的仲裁条款无效、失效或者内容不明无法执行的，当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超过仲裁机构权限的，法院有权受理一方当事人的起诉。当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人应诉答辩的，视为法院有管辖权

D.病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故鉴定结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向法院提起诉讼的，法院应予受理

E.判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向法院起诉的，应予受理

F.夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书

G.赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应当作为新案件受理

H.当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求

3.应诉

被告针对原告提出的主张予以答复、抗辩并参加诉讼的行为

法院受理后，5日内送达起诉状，被告在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状

被告有权：

A.针对原告的起诉进行答辩（被告未提出答辩的，不影响案件审理）

B.对程序性事项提出异议

C.提出反诉

D.收集提供证据

**第二节 审理前的准备（浏览）**

1.法定期间内送达诉讼文书（立案5日将起诉状副本送达，收到答辩状5日将答辩状副本送达）

2.告知当事人的诉讼权利和诉讼义务

3.成立合议庭，并在确定后三日内告知当事人

4.当事人交换证据

5.整理争点

6.审核诉讼材料，调查收集必要证据

7.其他诸如追加当事人等情况

**第三节 开庭审理（注意程序）**

**1.庭审法定程序**

（1）庭前准备

A.告知当事人及其他诉讼参与人出庭日期——开庭前3日传票传唤当事人，以通知书通知其他当事人

B.发布开庭公告——提前3日

（2）宣布开庭

回避申请在此阶段提出

（3）法庭调查

审判人员在法庭上对证据进行全面审查、核实和认证的诉讼活动

A.当事人陈述

宣读起诉状→宣读答辩状→有独立请求权第三人陈述诉讼请求和理由（无独立请求权第三人针对起诉状或答辩状提出答辩意见）→原被告对第三人陈述进行答辩

B.证人证言的审查

证人作证→当事人发问

C.书证、物证和视听资料的审查

当事人相互质证

D.鉴定意见的审查

鉴定意见当庭宣读，鉴定人出庭接受质询

E.勘验笔录的审查

当庭宣读笔录，当庭出示照片、图表，向勘验人发问

F.审判长就法庭调查的问题进行归纳总结，宣布法庭调查结束，进入法庭辩论

（4）法庭辩论

在审判人员主持下，当事人及诉讼代理人就法庭调查查明的事实、证据，阐明自己的意见，反驳对方主张，相互进行辩论的诉讼活动

A.原告方发言

B.被告方发言

C.第三人方发言

D.互相辩论

E.进入下一轮辩论

审判长征得各方同意后，可依法调解，调解不成的，及时判决

（5）合议庭评议

法庭辩论终结后就案件事实的认定、是非责任的划分、适用的法律及处理结果进行评议

评议结果和评议意见记入评议笔录，笔录不公开，由成员签字

少数服从多数，无法形成多数或对重大疑难案件，报请审委会决定

普通程序，立案之日起6个月内审结，特殊情况需要延长的，由院长批准可延长6个月，还需要延长的，报上级人民法院批准

**2.庭审笔录**

法院在开庭审理过程中，由书记员对法庭审理的全过程所作的书面记录，是唯一能证明庭审状况的证据方法

（1）固定事实、证据

（2）固定审理过程

笔录当庭宣读，或告知当事人或其他诉讼参与人在5日内阅读，可申请补正，不予补正的应记录在案

**第四节 对案件审理中特殊情况的处理（撤诉、延期和中止为重点）**

**1.撤诉**

根据当事人的申请或依据法律规定，对法院已经受理的诉予以撤销，从而结束一开始的诉讼程序

（1）分类

A.撤回本诉与撤回反诉

B.当事人申请撤诉与法院按撤诉处理

C.撤回起诉与撤回上诉

（2）申请撤诉

当事人在法院对案件审理终结以前，向法院提出撤诉请求的诉讼行为

条件在于

A.当事人自愿

B.必须在案件审理终结前提出（宣判前）

C.经法院审查许可

（3）按撤诉处理

视为撤诉，诉讼当事人的行为符合法律规定的情形，法院视其为撤诉

A.原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以按此处理

B.原告未经许可中途退庭，可以按此处理

C.原告应当预交而未预交案件受理费，法院也未批准其缓交、免交的，可以按此处理

有独立请求权的第三人适用

（4）撤诉的法律后果（诉讼系属溯及既往地消灭）

A.诉讼程序终结

B.诉讼费用由原告承担

C.诉讼时效重新开始计算

**2.延期审理**

在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭日期或者正在进行的开庭审理，无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度

（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，可以延期审理

（2）当事人临时提出回避申请的，可以延期

（3）需要通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定、勘验，或者补充调查的

（4）其他

**3.缺席判决**

相对于对席判决而言，法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决

（1）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决

（2）原告申请撤诉，法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可缺席判决

（3）案件受理后，被告提出反诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法院许可中途退庭的，可缺席判决

（4）适用于无民事诉讼行为能力当事人的法定诉讼代理人

**4.诉讼中止**

在诉讼过程中，出现了法定事由，由法院裁定暂时停止诉讼程序的进行，待法定原因消失后，再恢复诉讼的制度

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的

（6）其他

**5.诉讼终结**

诉讼进行过程中，出现法定事由，而使诉讼不可能或者没有必要进行下去，法院裁定结束诉讼程序的制度

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的

（3）离婚案件一方当事人死亡

（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

裁定一经作出，立即生效，不得上诉，也不能复议

**第二十三章 简易程序（小题，小额诉讼）**

**第一节 简易程序概述**

基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的程序

1.适用的法院

仅限于基层法院及其派出法庭

2.适用的案件

事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件

当事人也可约定适用简易程序

小额诉讼，一审终审

3.不适用的案件

（1）起诉时被告下落不明的

（2）发回重审的

（3）共同诉讼中一方或者双方人数众多的

（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的

（5）法院认为不宜适用简易程序审理的

**第二节 简易程序的具体规定**

1.起诉方式

书面起诉，写诉状确有困难，才可口头起诉

2.案件受理

可当即受理/不予受理，或当即审理

3.审判组织形式

独任庭

4.程序

可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利

5.审理期限

立案之日起3个月内审结，不能审结的，转为普通程序

如果在审理过程中，发现不宜适用简易程序，裁定转为普通程序

**第二十四章 民事裁判（了解）**

**第一节 民事判决**

法院通过对民事案件的审理，根据查明的事实和有关法律，就案件的实体问题作出的具有法律约束力的结论性判定

1.特点

（1）必须基于民事审判权作出

（2）必须只针对当事人之间争议的民事实体问题，或者当事人请求确认的法律事实或权利作出

（3）是具有法律约束力的结论性判定

（4）一律采用书面形式

2.给付之诉、变更之诉的否定判决是确认判决

3.法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决

4.内容

（1）首部

（2）理由

判决理由指法院作出一个特定的判决结论的道理和根由，判决理由不具有既判力

（3）判决主文

判决主文又称判决结论，只有它具有既判力

（4）尾部

5.效力

确定（生效）判决在法律上具有的效果

（1）拘束力

A.当事人必须遵守

B.法院不得任意撤销或变更（另外，确定前宣告后法院也不得任意撤销或变更——自缚力）

C.社会必须尊重

（2）形式确定力

当事人不得通过上诉请求撤销或变更判决

（3）执行力

给付判决可通过法院强制执行等方法实现判决确定的内容

（4）形成力

形成判决具有的法律关系依判决形成或消灭

（5）既判力

确定判决主文中对诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力

**第二节 民事裁定**

法院在案件审理和执行过程中，就案件的程序问题及某些涉及实体问题，而非决定实体问题是事项所作出的判定

1.特点

（1）主体是法院

（2）客体多为程序问题

（3）既有书面形式也有口头形式

2.判决与裁定的联系与区别

联系在于都是行使审判权的表现，都是依法定程序作出的判定

区别在于

（1）适用对象不同——实体or程序

（2）是否可以上诉不同——裁定只有三种可上诉

（3）上诉期限不同——判决15天，裁定10天

（4）形式不同——判决必须采用书面形式，裁定只以书面为原则

3.裁定适用范围

（1）不予受理

（2）对管辖权有异议的

（3）驳回起诉

（4）财产保全和先予执行

（5）准许或不准许撤诉

（6）中止或者终结诉讼

（7）补正判决书的笔误

（8）中止或终结执行

（9）不予执行仲裁裁决

（10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书

（11）其他

4.形式

口头形式作出的，必须记入笔录

5.效力

（1）最高法院和二审法院的裁定，一经送达即发生效力

（2）其他法院的，除可上诉裁定外，一经送达即发生效力

**第三节 民事决定**

法院就诉讼中特殊事项依法作出的判定

决定一律不准上诉

形式可采书面和口头形式，口头决定，记入笔录

适用范围：

（1）是否回避

（2）采取排除妨害民事诉讼的强制措施

（3）诉讼期间的顺延

（4）诉讼费用的缓、免、减交

（5）暂缓执行

决定一经作出，立即生效，不得上诉

**第四节 民事调解书**

法院制作的、记载当事人之间协议内容的法律文书

1.达成调解协议，可不制作调解书的案件

（1）调解和好的离婚案件

（2）调解维持收养关系的案件

（3）能够即时履行的案件

（4）其他不需要制作调解书的案件

2.效力——同确定判决有相同的效力（准既判力）

（1）确定当事人之间民事法律关系的效力

（2）结束诉讼程序的效力

（3）强制执行的效力

**第五节 既判力（太难，几乎不会考）**

1.既判力的作用

（1）当事人不能在后诉中提出与产生了既判力的前诉判断相反的主张、请求

（2）不允许当事人就同一诉讼标的、依同一理由向相同当事人重新起诉

（3）后诉法院在后诉判断中必须以产生既判力的前诉判断作为前提

2.主体界限

仅限于对立的双方当事人

3.客体界限

判决主文中的判断才有既判力，只有关于抵消抗辩的判断，判决理由才有既判力

**第二十五章 第二审程序（掌握）**

**第一节 第二审程序概述（概念比较之一二审区别）**

当事人不服地方各级法院尚未确定的一审判决或裁定而依法向上一级法院提起上诉，上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序

第二审程序与第一审程序的相互关系

1.区别

（1）程序性质不同——终审和初审

（2）设置目的不同——二审在于审判和监督，一审在于确认当事人之间法律关系

（3）程序发生的根据不同——二审是基于上诉权和审判监督权，一审是基于起诉权和管辖权

（4）审理的方式——二审可以不开庭审理，一审必须开庭审理

（5）审结期限不同——判决的二审为3个月，院长批准延长，裁定的二审为30天，一审一般为6个月，简易程序为3个月

（6）发生法律效力的时间不同——二审一经宣判送达，即发生效力

（7）审判组织的组成形式、审理对象（诉讼请求or不服请求）、审理结果

2.联系

（1）一审是二审的前提和基础，二审是一审的继续和延伸

（2）二审程序很多与一审相同

（3）二审除将收集新的诉讼资料外，也将运用一审的诉讼资料（续审）

**第二节 对上诉案件的审理**

**1.上诉**

当事人对法院尚未确定的一审判决、裁定，在法定期间声明不服，依法请求上一级法院对案件重新进行审理并撤销原判决、裁定的诉讼行为

（1）提起条件

A.必须有法定的上诉对象

B.必须有法定的上诉人和被上诉人

C.必须在法定的期限内提出上诉

D.必须符合上诉案件管辖的规定

E.必须提交上诉状——必须书面形式

（2）提起程序

A.原则上通过原审法院提出

B.不禁止直接向第二审法院提出上诉状，5日内转交原审法院

C.原审法院收到上诉状5日后送交对方当事人

D.对方收到后，在5日内答辩

E.原审法院收到答辩状5日内报送二审法院

**2.审理**

**（1）**二审为事实审，原则上在一审证据范围内进行审理，除非提交的是新的证据（一审庭审后发现的；申请调取未获准，二审法院认为应当准许的）

**（2）审判组织**

合议庭——全部由审判员组成

不能为独任庭

**（3）审理方式**

开庭审理为原则，迳行裁判为例外

迳行裁判要求

A.必须由合议庭审理

B.合议庭必须经过阅卷、调查

C.应当询问当事人

D.全部事实核对清楚后，由合议庭决定，认为不需要开庭审理的，迳行裁判

迳行裁判适用范围

A.裁定

B.上诉请求明显不能成立

C.认定事实清楚，适用法律错误

D.违反法定程序，可能影响公正审判，需要发回重审的

**（4）上诉的撤回**

**A.申请撤回上诉**

a.主体限于上诉人、上诉人的法定代理人

b.判决宣告前申请

c.自愿提出，法院不得动员

d.法院准许

**B.按撤回上诉处理**

上诉人收到法院预交费用的通知后7日内仍不预交又不申请缓交的，按此处理

**C.法律后果（一审程序和判决不受影响）**

a.撤回者丧失对案件的上诉权

b.二审法院终结对二审案件的审理程序，一审判决、裁定发生效力

c.撤回者负担二审诉讼费用

**3.结案方式**

（1）调解结案

二审法院的民事调解书送达后，原审法院的判决视为撤销

（2）裁判结案

A.原裁判认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原裁判

B.原裁判认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更

C.原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判

D.原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发挥原审人民法院重审

二审法院不得再次发回重审

裁判、调解书效力为——一经送达即发生效力

**第二十六章 审判监督程序（再审理由要了解）**

**第一节 审判监督程序概述（法条修改处）**

法院对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，当具备某种法定情形时，对案件进行再审的程序

对生效的解除婚姻关系的判决，不得申请再审

**第二节 再审案件的审理（三种再审启动方式）**

**1.法院依职权提起**

（1）各级法院院长＋审委会

针对本院的已发生效力的判决、裁定，发现错误，认为需要再审的，提交审委会决定

（2）最高法院和上级法院

发现有错误，有权提审或指令再审

**2.检察院依法提起抗诉**

（1）抗诉的情形

最高检察院对各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级检察院对下级法院已发生效力的判决、裁定，发现有当事人申请再审的法定事由之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉

地方各级检察院可提请上级检察院向同级法院抗诉

（2）程序

检察院提出抗诉的，接受抗诉的法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定，法定情形可交下一级法院再审

**3.当事人申请再审**

当事人对法院已经发生效力的判决书、裁定书认为有错误，或者对已发生法律效力的调解书提出证据证明其违反自愿原则或调解协议内容违反法律，向上一级法院提出申请，请求对案件进行再审的诉讼行为

（1）主体是当事人和当事人的法定代理人

（2）对象是生效的裁判、调解书

（3）生效的裁判、调解书存在可能的错误

A.有新的证据，足以推翻原判决、裁定的

B.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的

C.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的

D.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的

E.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的

F.原判决、裁定适用法律确有错误的

G.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的

H.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的

I.违反法律规定、剥夺当事人辩论权利的

J.未经传票传唤，缺席判决的

K.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的

L.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的

M.审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的

（4）法定期限内申请再审

当事人认为生效的判决、裁定有错误，在判决、裁定生效后6个月，向上一级人民法院申请再审

对生效的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，有权在调解书生效后6个月内申请再审

（5）向有管辖权的法院以书面形式申请

一般向上一级法院申请，但当事人一方人数众多或当事人双方为公民的，也可向原审法院申请再审

**4.审理程序**

（1）组成合议庭

（2）再审申请的审查

5日内将申请书副本交对方当事人，15日内提交书面意见，3个月内审查，裁定再审或驳回申请

（3）裁定中止原判决的执行

四费一金一酬案件可以不中止执行

（4）开庭审理

原审是一审程序的，按一审程序，原审是二审程序的，按二审程序，上级法院提审的，按二审程序

（5）结案方式

**A.裁定**

a.裁定终结再审程序

适用于撤回再审申请

b.裁定准许撤回起诉

适用于按一审程序再审的，同时裁定撤销原裁判、调解书

c.裁定撤销原判，发回重审

适用于二审程序

d.裁定驳回再审申请

适用于针对调解书的再审

**B.调解**

调解书经签收后，原裁判视为被撤销

**C.判决**

a.维持

适用于原裁判认定事实清楚，适用法律正确

或原裁判认定事实、适用法律、阐述理由有瑕疵，但裁判结果正确，纠正后维持

b.改判

新的证据证明原裁判确有错误

（6）再审审限依照一审程序或二审程序，本院自己再审的、提审、抗诉只能一次，不包括当事人申请被通知驳回的情形

**第二十七章 特别程序（修改部分为重点，新增两节几乎不考）**

**第一节 特别程序概述（浏览）**

非讼程序

**第二节 选民资格案件程序（浏览）**

1.起诉应在选举日的5日以前提起，公民皆可提起

2.选区所在地基层法院管辖

3.合议庭——审判员组成——审判，不得上诉，选举日前审结

**第三节 宣告公民失踪案件（了解）**

1.下落不明满2年，利害关系人提交申请书

2.被申请人住所地基层法院管辖

3.公告期为3个月

4.战争期间下落不明的自战争结束之日起算

5.被宣告失踪者重新出现的，经本人或有关利害关系人申请，作出新判决撤销原判决

**第四节 宣告公民死亡程序（了解）**

1.下落不明满4年，因意外事故下落不明满2年，利害关系人（存在顺序限制）提交申请书

2.被申请人住所地基层法院管辖

3.公告期为1年，意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，公告期3个月

4.战争期间下落不明的自战争结束之日起算

5.被宣告失踪者重新出现的，经本人或原利害关系人（可不依顺序）申请，作出新判决撤销原判决

**第五节 认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案程序（浏览）**

1.利害关系人申请，包括关系密切的其他亲属朋友

2.被认定对象住所地基层法院管辖

3.不公开审理，判决应指定监护人，不得上诉，立即生效

**第六节 认定财产无主案件审理程序（浏览）**

1.任何人均得申请，书面形式

2.无主财产所在地基层法院

3.公告期1年

4.判决驳回并通知所有人领回，或判决认定，收归国（集体）有

5.所有人或其继受人重新出现，判决明确所有权，撤销原判，返还或按质论价，折价返还

**第二十八章 督促程序（小题）**

**第一节 督促程序概述**

非讼程序

适用条件为

（1）申请人之请求仅限于给付金钱和有价证券

（2）请求给付的金钱或有价证券确已到期

（3）申请人与被申请人不存在对待给付的民事纠纷（包括不存在可抵消情形）

（4）申请人须向法院书面申请

（5）支付令能送达债务人

**第二节 支付令**

1.5日内通知是否受理的裁定，不得上诉或复议

2.受理后，由独任审判员不开庭审查

3.原则上直接送达，送达即生效，15日内发出

4.债务人在收到15日内应予清偿

5.支付令可强制执行

6.债务人异议

（1）须在收到支付令15日内提出

（2）存在对抗理由——动摇其间法律关系的理由，以及破坏督促程序适用基础的理由

（3）书面形式提出

7.异议成立的，裁定终结督促程序，支付令失效，自动转入诉讼程序，但申请人不同意起诉的除

8.支付令生效后，债务人不得异议，救济方法是采用法院院长＋审委会方式的审判监督程序

**第二十九章 公示催告程序（小题）**

**第一节 公示催告程序概述（浏览）**

催告＋除权

1.票据支付地基层法院为管辖法院

2.适用于可以背书转让的票据遗失

**第二节 公示催告案件的审理（了解）**

1.书面申请，申请人为真正失票人

2.7日内审查并予以裁定

3.受理后3日内发布申报权利公告，并发出止付通知

4.权利公告不少于60天，不明利害关系人（票据持有人）在此期间应申报权利，之后裁定终结公示催告程序

5.无人申报的，根据申请人的申请，由合议庭作出除权判决，申请人可凭除权判决要求支付人支付

**第五编 执行程序论（会存在大题中，但为非重点）**

**第三十章 执行程序概述（审判程序与执行程序的关系，修改部分）**

**第一节 执行与执行程序**

1.执行的条件

（1）以生效法律文书为依据

（2）给付判决

（3）必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提

（4）未超过法定的执行时效——两年，法律文书规定履行期间的最后一日起计算

2.执行程序与审判程序的关系

（1）联系

A.都以民事诉讼法为依据

B.审判程序是执行程序的前提和根据，执行程序是审判程序的继承和实现

（2）区别

A.执行程序的基础是法院的司法执行权，审判程序的基础是审判权

B.执行程序的功能在于实现生效法律文书中的给付内容，审判程序的功能是解决民事纠纷，确认民事实体权利义务关系

C.执行程序内容由多种执行方式和强制措施构成，审判程序由一审、二审以及审判监督程序以及非讼程序构成

**第三节 执行的原则（简答）**

1.强制执行与说服教育相结合原则（前者为主后者为辅助）

2.人民法院执行与有关单位协助执行相结合原则

3.保护执行双方当事人合法权益原则

（1）保护执行债权人的合法权益

（2）保护被执行人的合法权益

A.严格遵守法律有关规定（保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品）

B.明确被执行人的财产可供执行的范围

C.弄清被执行人财产的顺序

D.被执行人应有履行能力

4.执行标的有限原则

（1）强制执行的标的为被执行人的财物或者行为，不是被执行人的人身

（2）应当保留被执行人及其所供养家属的生活必须费用

**第三十一章 执行程序的一般规定（执行担保和异议简单，其他小题）**

**第一节 执行主体、执行依据与执行管辖（浏览）**

发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行

**第二节 执行担保（简答）**

条件为

1.执行担保程序的启动只能以被执行人申请开始，法院不得以职权主动裁定执行担保

2.须经执行债权人同意

3.被执行人或者其他保证人应向法院提供充分、可靠的担保

4.由法院决定是否准许执行担保以及决定暂缓执行的期限

**第三节 执行异议（简答）**

条件

1.提出异议的主体只能是执行案件之外的有利害关系的人

2.提出执行异议的时间只能是在执行程序开始之后尚未终结之前

3.第三人提出异议的方式只能是书面形式，并提供相应的证据

4.异议的内容为案外人对执行标的物之全部或一部分拥有所有权或者其他足以排除执行的权利

处理

理由不成立，驳回

理由成立，裁定中止/停止执行

**第三十二章 执行措施（小题）**

**第一节 对财产给付的执行措施（了解）**

1.对金钱给付债权的执行措施

（1）查询、冻结（一次期限6个月，超期未继续的，自动解除）、划拨被执行人的存款

（2）扣留、提取被执行人的收入

2.对非金钱动产给付债权的执行措施

查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产

3.对不动产的执行措施

强制迁出房屋

强制退出土地

**第二节 对行为的执行措施（了解）**

1.交付特定财物、票证行为的执行措施

由执行人员传唤双方当事人到庭或到指定场所，当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收

2.完成法律文书指定行为的执行措施

委托他人完成，费用由被执行人承担，或拘留、罚款、强制缴纳迟延履行金（间接强制执行）

3.办理有关财产权证照手续的执行措施

向有关单位发出协助执行通知书，禁止被执行人转让知识产权

**第三节 保障性执行措施（了解）**

1.搜查——院长签发搜查令

2.责令被执行人支付延期利息和迟延履行金

3.继续执行制度

4.执行第三人到期债权

5.财产报告制度

6.限制出境、征信系统记录和媒体公告债务人信息的制度

7.妨害执行的强制措施——拘传、拘留、罚款

**第三十三章 执行的过程（小题）**

**第一节 执行开始（移送执行、委托执行了解）**

1.移送执行，依职权执行，对某些特殊案件，审判员依法主动将生效法律文书交付法院内部的执行机构，从而启动执行程序的行为

适用于

（1）四费一金一酬案件

（2）已生效刑事法律文书中的财产部分

（3）法院作出的程序性民事裁定书、决定书

2.委托执行，经执行债权人申请或法院依职权开始后，如果被执行人或被执行财产在外地，法院直接执行确有困难时，可委托有关人民法院代为执行

（1）委托法院立案后1个月办妥委托执行手续

（2）收到执行函件15日开始执行

（3）未经受托法院同意，委托法院不得自行执行

（4）受委托法院不得自行裁定中止或者终结执行

**第二节 执行中止（了解）**

法定情形

（1）申请人表示可延期执行

（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议

（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务

（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务的承受人

（6）法院认为应当中止执行的其他情形

**第三节 执行终结（了解）**

1.执行终结情形

（1）申请人撤销申请的

（2）据以执行的法律文书被撤销的

（3）作为被执行人的公民死亡、无遗产可供执行，又无义务承担人的

（4）追索赡养费、抚育费、扶养费案件的权利人死亡的

（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的

（6）人民法院认为应当终结执行的其他执行

2.执行结案的情形

（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕

（2）裁定终结执行

（3）裁定不予执行

（4）当事人间达成执行和解协议并已履行完毕——执行中有和解无调解

**第四节 执行回转（了解）**

法院在执行过程中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销或者变更，由执行人员采取措施，将执行标的物恢复到执行程序开始前的状态的一种制度

可由当事人申请，也可依职权进行，执行回转应重新立案

**第三十四章 对执行过程中特殊情况的处置（小题）**

**第一节 执行承担（浏览）**

1.公民死亡，没放弃继承的继承人承担义务，可裁定变更被执行人，在遗产范围内偿债，放弃继承的，可直接执行遗产

2.法人或其他组织分离、合并的，由变更后的法人或其他组织承受

3.法人或其他组织被撤销的，由承受其实体权利义务、接受其财产的人、单位、组织承担

4.其他组织，由对该组织承担义务的人承担

**第二节 执行和解（了解）**

条件

1.必须出于执行双方当事人自愿

2.应当在执行过程中进行

3.应采用书面形式或由执行人员记入笔录（签字生效）

**第三节 执行竞合（了解）**

两个或两个以上的执行债权人基于不同的执行根据，同时或先后请求法院强制执行债务人的同一财产，而各请求之间产生排斥，无法使各个债权人的权利同时获得满足的一种状态

**第四节 参与分配（浏览）**

当被执行人是公民或其他组织时，在执行过程中，被执行人的其他已经取得金钱执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，而向法院提出申请，参与被执行人现有财产的分配的制度

实际参与分配的各债权必须是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权

**第五节 执行监督（浏览）**

1.最高法院对地方各级法院、上级法院对下级法院的执行工作进行监督

2.上级法院通知暂缓执行的，应同时指定暂缓执行的期限，一般不得超过3个月

**第六编 涉港、澳、台及涉外民事诉讼程序（稍加浏览）**

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